Web Excursions 2022-04-06
邓峰:中国公司理论的演变和制度变革方向
改革开放之后的中国公司法存在着明显的路径依赖,一方面依赖于改革路径,一方面依赖于公司法学界的知识产生和共识形成。
中国公司法的进化,和其他的司法辖区相同的是,都是立法驱动的,即通过法律规则的不断改进,形成对公司治理和商业行为的调整。
但是和最早探索公司制度、治理和模式的司法辖区不同,在这个过程中,中国公司法学的知识供给上更多依赖于规则层面的比较和借鉴。
本文将经过了“过程民主”的规则制定的实证法以及相应提炼后的裁判规则作为一个分析的对象。
中国公司的理论演化,可以提炼为“集合财产”—“不完全合同”—“实体”的“层叠”的竞争、相互侵蚀和共存的过程。
中国公司法,已经从分散的部分规则形成了系统性制度,从服从于国有企业改革的目标到逐步变成了适用于所有主体的一般治理规则,
并且对诸如民办学校、医院等以股权为基础的非营利组织在实际司法裁判中产生参考意义。
可以说,一种当代中国版本的模式已经初现雏形。
一、制度和规则背后的理论演化
市场主体的类型扩展、数量增加和公司治理不断格式化是制度变迁的核心
无论是从增量还是存量角度,公司都构成了新增市场主体类型的主要部分
市场化过程可以被理解为两个相互支撑的方面:
以交易为中心的市场范围和深度的扩展,和
市场主体及其相应治理规则的演化。
公司法的改革和变化居于这种市场化进程的核心。
立法是公司法演进的主要推动力。
公司的支柱性规则必然是经由政治过程进而体现为立法才能实现
中国的现行公司法和其他主要立法的早期阶段一样,处于比较法借鉴的阶段,并且更局限于比较法律规则分析。
制度变迁之中更带有“边干边学”“试错”的特点
法律规则的变化带有两个特点
制度和规则带有“就手”(ad hoc)的特点
比较、借鉴甚至复制构成了来源
公司法学界对制度理论的研究是极其不足的,
利益和制度而非理念可能扮演了更为主要的角色。
中国的公司法学更多服从了特定时期的反馈需要,不是一种系统性的思考和理论推动的过程,因此也忽略了公司理论在制度转轨之中的重要性。
而公司法在历史上的每一次重大进步,实际上和公司理论是紧密相关的
理论未必会提炼到一个标志形象(比如“利维坦”“公民社会”)的水平,但一个可以有效改变社会的制度,
在确立的进程中,需要满足“是什么”“是否是有益的”(实证性命题,positive)和“应当是什么”(规范性命题,normative)的追问,
至于“规则如何理解或应用”则更多是一个解释问题。
从 19 世纪上半叶受制于公司更多提供公共产品的特性,符合布莱克斯通、萨维尼事后解释的“拟制/特许”理论,
到 19 世纪下半叶到 20 世纪初期,按照 Hager 的总结,催生了第一个系统出现的,基尔克和梅特兰所提出的“自然实体理论”(entity),
以及 20 世纪 30 年代随着公司多元化和社会化,推动了“实体理论”、伯勒—都德“公司公民理论”(corporate citizenship)的影响扩大,
并产生了反对面:“加总理论”(否认论、合同连接体等经济理论)。
立法以改革,在美国 50 个州的竞争下,更加充满动力。
相比之下,中国公司法的历史较短,对理论性命题的探索和追问,更多是借鉴性的,并且由于知识引入的特定历史阶段的局限性
当然,法律制度的实际运动并不会完全受制于理论
即便是高度系统化的规则体系,站在司法者的立场上也会不同,
比如 Allen 教授(前特拉华州最高法院法官)在其名篇之中强调了美国现有规则中财产与实体的对立,甚至称之为“精神分裂症”
二、财产、合同与实体的婆娑魅影
中国公司法在“拿来主义”的方式下,不断地、分散地、分部门地通过借鉴和学习引入了具体的解决方案和规则。这些对策研究、立法建议、司法解决方案中,不可避免地包含着不同的乃至冲突的公司理论。
回顾一下,中国公司法经历了“合同+法人”—“集合财产”—“财产、合同、实体”并存的三个阶段。
(一)第一阶段:合同+法人
1979 年的《中外合资经营企业法》作为公司制度的起点,影响巨大。
实际上是将合资、合营的联营方式作为公司的原型。
合资企业事实上属于股权式联营,而合作企业则更为放松,属于合同型联营。
在当时设立的外商投资审查制度之下,合资公司的所有公司重大行为都必须以“合同+审批”的方式进行,类似于美国 19 世纪早期的“特许+合同”模式。
起源于合同的特性给中国公司法带来了非常强的起点依赖,股东间协议常常替代公司章程,成为公司治理、权力分配,乃至公司存续等的依据,并且会造成极其复杂的冲突。
这也极大地影响到 20 世纪 80 年代的公司实践:
公司是和股东,尤其是非公有制的主体(私人或者非公部门)多元化的理解联系在一起的,乡镇企业、城镇集体所有制度企业等,均会采用公司的名称。
认缴资本制以股东间合同关系的方式确立下来,并影响至今。
公司内的权力分配带有联合、均等化的特点,形成了董事席位瓜分或派出机制——但反而带有初步的董事会中心特点
在外商投资审查机制下,有限责任保护和当时的内资企业并无类似制度相比,成了一种特许的对价,以有限责任作为特权(privilege)换取“公共利益”
注重公司作为招商引资的手段,将公司作为塑造和发展市场的工具,而忽略公司和股东的退出成本和机制设计,制约至今。
1987 年《民法通则》的确立,也在某种程度上是一种将作为特权保护的有限责任平等化的机制。
在此之前,中国学术界对法人本质的讨论,主要是集中在刑法学界
《民法通则》的法人制度,直接赋予了国有企业法人主体资格和有限责任的保护,从而避免了采用苏联模式——对国际上不断涌现的产品出口引发的侵权诉讼,只能使用绝对国家豁免的原则来避免法律责任的承担。
通过法人使得国有企业获得有限责任的保护,形成了民法的法人理论对法人和有限责任的绑定。
和国有企业采用的一长制、单位制度等制度相吻合,以及东亚国家在引入公司法的特定时期实际上采用的是“荷兰东印度公司”的模式,法定代表人而不是公司的集体决策机制,对公司权力的行使扮演着更为重要的角色。
(二)第二阶段:财产理论的主导时期
针对内资公司的正式制度形成中,公司被等同于多元股东及其权利确认和实现,股权也与中国式资本市场的形成联系在一起
值得注意的是,《股份有限公司规范意见》中使用了出资和发行两个行为的表述,
但发行在一年之后的《公司法》中被删除,变成了“其全部资本分为等额股份”,不再是“认购”而是“所持”。
这可能是因为将两个规范意见统一为一个文件时一致化的需要,但更可能是对发行的高度警惕。
仅仅用股东贡献出资一个概念,缺乏相对应的公司发行股份给股东的概念,是法国法系的典型特点。
缺乏发行概念,破坏了发起(全体股东)设立和募集(部分股东)设立的划分,导致有限公司不使用发起设立而变成了股东间关系,不是设立作为主体的公司而是公司财产的聚合过程。
这甚至制约到正式规则的表述,比如“股权所在地是指股权所在公司的住所地”,其实更准确的表达应为“发行(或者登记)股权所在公司的住所地”。
刻意避免对非上市公司采用发行的表述,将发行等同于证券市场公开发行,强化了公司的客体属性。
用集合财产解释公司成为 1993 年之后公司法的坚硬内核
用股东包括其出资和有限责任去界定公司
将公司作为企业法人的一种具体表现形式,即以有限责任和股东人数作为划分标准,将独资、合伙和公司三分,形成了和任何国家都不同的最狭小的公司外延
采用了严格的法定资本制
刺破公司面纱也变成了法人人格否认
对转投资、公司分配盈余等公司行为的限制也是基于注册资本的。
公司合并、分立(这两种其实大多数并不降低股东享有的股权和面值),与注册资本变动采用相同的规则
2005 年《公司法》中被迫确立的一人公司(国家、法人和外商的一人公司早就存在)直接采用财产标准而非公司独立性标准进行判断。
“债随物走”的规则
公司法司法解释三
未经登记转让、一股二卖都明确规定直接参照适用《物权法》
债权人可以对股东出资瑕疵、抽逃出资等方面的直接请求的权利,都是参照集合财产理论所得到的规则。
与这一阶段相呼应的,国有企业改革进程中的“国有资产流失”主张声调变大。
原本积极推进公司制的国有资产管理局升级为国资委之后,趋向保守,不断强调“资产保值增值”,并深度介入,对公司行为的审批大幅度增加。
对公司资产的行政监管越来越强,不仅公司重大资产和国有股权转让采用评估和竞价模式,
到 2016 年后,甚至以增资方式进行股权多元化(混改的本意),也要受到与资产转让相同的监管。
(三)第三阶段:合同、实体对财产的冲击
财产理论在 2005 年《公司法》修订过程中得到了一定的抑制,之后对公司法规则的绝对统治力不断下降
法律不断大幅度降低了对注册资本的要求。这导致出资不足而被否认法人人格丧失了意义,“法人人格否认”的判断标准从“注册资本不符合法定标准”转变成了“滥用”。
放弃了诸如转投资、出资形式、股份回购等方面的限制,增加了对外担保、内部权力限制、重大交易等方面的规则,以适应公司自身对财产的利用需要。
合同理论一直仅仅停留在外资企业领域。内资公司法中,可能只有股东间的出资协议按照合同来解释属于合同理论。
2005 年《公司法》修订将全体股东书面一致决作为股东会决议的一种形式(激进的特拉华模式,极少国家采纳),是合同理论的新扩张——当然在现实中具有非常重要的应用。
一旦股东与公司的关系用合同来解释,新的交易类型就不断涌现
由于引入外资的需要,之前在中外合资公司之中,允许外商在借款总额中划出一个比例登记为注册资本,中外合作企业之中允许一方以约定的方式提前收回投资
启发了以“对赌”方式进行融资的商业实践,其现在几乎已经成为创业公司融资合同的必备条款。
以合同的方式,约定公司的控制(VIE 结构)、分配或者融资(对赌),加上并购活动的加剧,成为了中国公司在 2010 年之后的商业实践特点。
不完全合同理论作为新制度经济学在企业理论中的一种延伸,在法学中也得到了提出和关注,直接削弱了集合财产和特许理论
尽管本质上属于法人否认论或者公司的“加总理论”,但其政策性结论趋向于采用合同来解释公司与各组成群体的关系,并强调“放松规制”,进而强调司法作为事后解决的优先性和优势。
制度规则成果体现
对赌协议通过九民纪要成为独一无二的中国式规则
通过对公司法的强行性、效力性规范的质疑和限缩(这种解释框架本身就来自于合同理论),法院和仲裁机构对股东间协议的执行扩张,从而对股东间协议常常涉及公司资产处置等的合同实践予以确认
废弃了“债随物走”的规则,而代之以合同加速到期、撤销权方式对逃避债务等进行责任追究
公司越权担保行为,从“九民纪要”开始,采用善意相对人保护的作法。
合同理论比财产理论有助于公司主体地位的确认
合同对财产的替代标志,则是“公司法司法解释四”
在处理股东个体性权利的时候,采用了合同模式。
明确放弃了将股息等同于孳息的财产解释,而代之以各国均采用的方式:一旦形成了决议,就转化成为股东的债权。
优先购买权的救济,明确采用了合同法中的优先权模式,而未采用物权法上的模式。
由于合同,尤其是不完全合同本质上属于否认或者加总理论,和中国改革注重引资、忽视退出的现实是一致的。
公司自行清算注销的时候,全体股东实际上需要向公司登记部门承诺,就未清结的债权债务承担连带责任。
中国公司法接受和吸收实体理论是一个渐进的过程
2006 年《合伙企业法》更多受到了美国标准合伙法的启发,引入了“特殊的普通合伙”“有限合伙”,合伙法不断修订的过程中更进一步在合伙企业中充实了“实体理论”下的种种规则:
合伙协议对权力分配的自治、集中管理、以执业风险基金设置责任限制、派生诉讼。
合伙企业在私募基金等领域的大行其道,合伙法诉讼纠纷的困扰少于公司法的现实,表明了实体理论的优势。
反过来,这形成一个甚为讽刺性的结论:合伙法规则的内在逻辑一致性超过公司法。如果忽略有限责任,不考虑股东投资的退出,立法者和司法者显然对合伙问题处理起来更得心应手。
2005 年《公司法》修订,增加了一些实际上是其他国家受实体理论推动出现的规则
增加了公司社会责任的表述
增加了对控股股东的义务
大幅度增加了小股东保护的规则
一定意义上过度地赋予了小股东的制约权利,包括累积投票,以及五年不分配利润、公司存续等情形下的异议股东赎回请求权,但由于用力过猛而导致无法实施
强化了公司分权和董高监义务
确立了最为典型的实体理论规则,即派生诉讼
2005 年之后的几个法律制度及其所对应的公司实践,强化了实体理论,也削弱了财产理论的影响
上市公司的股票价格和“市值管理”的需要,证监会主导的修正案形成了对公司回购股份的放松
公司法司法解释四,表现了对决策程序和形式(formality)的强调
在“司法解释五”中得到了强调,即关联交易不能仅仅程序正当,而且需要实质公平(第 1 条),并且股东可以提起派生诉讼否定公司的交易(第 2 条)
三、实践变迁和不对称的理论回应
从各国公司法的理论图谱来看,上述的三种公司理论也仍然是共时和层叠存在的
而实体理论的主张,则在中国公司法的研究中,有意无意地呈现为一种折中甚至模糊的主张,即“组织”的观念。
两个理论共同对财产理论形成了冲击,最重要的结晶是《民法总则》第 125 条将股权单列,界定为“投资性权利”
中国公司法更多是制度规则的引入,而非系统性的、理论自觉上的应然性命题对应的规则推动,
截止到目前,并没有完整地回应现实挑战,从而导致实体理论对公司法的影响被显著地忽视了。
实体理论在中国的应用与发展来自于实践需要的推动
股权分散后(尽管分散的还远远不够)的股东利益异质化
不同群体的利益冲突下,公司日益成为利益攸关者模式
公司行为的多元化以及其他组织对公司治理的规则需求
在中国的快速增长过程中,需求的推动力越来越强
通过证监会的部门努力,上市公司治理规则的公共化趋势越来越强,比如法定代表人、法定资本、股东的绝对平等(一股一权、同股同权)这样的财产理论对应的制度已经实际上虚化
公司合规化要求“照章办事”,按照明确的程序、形式、分权来行为
在具体解决方案的引入中,中国的公司实践非自觉地吸收了实体理论对应的一些应然规则。
合同理论的推动,虽然有理论引入,但也更多是现实实践的需求和公共政策的推动,这包括市场扩张、创业型公司、融资多元化以及监管竞争。
合同理论其实存在着不完全合同理论和关系型契约理论的区分,
后者在中国几乎并不存在,这是因为后者将董事会作为公司权力的中心签约人,
而前者则是股东间的合同主导公司的治理安排,甚至严谨的经济学家都承认不完全合同理论不能解释诚信义务。
合同理论中的关系型契约理论和实体理论的共生能力更强一些,不完全合同理论和实体理论的冲突,在公司合规上的冲突是最为紧张的
交易安全和公司权力分配的多元化、权力制衡,以及内部关系和外部关系的重叠、排序等问题,在美国公司法学界已经争吵了多年,乃至于公司的合同—实体二重性也得到了承认。
在中国公司法的现阶段,两大理论的主战场是
公司相对于股东的独立性问题,
财产理论倾向于防止公司越权,向股东利益负责,
而实体理论则倾向于为公司尤其是董事会扩权,进而向更多的群体负责。
对资本市场的支持水平,
显然实体理论在诸如增资、发行、控制等问题上更符合资本市场扩张的需要。
财产理论更倾向于事前规制,而实体理论侧重于司法的事后责任规则,倾向于过错判断。
四、理论自觉下公司法修订的模式选择
寻求“如何是更好的公司法”的规范性命题,在今天的三元理论并存的情形下,难以继续在“强制性—任意性”的矛盾下提出系统方案。
可以回到“公司是什么”的实证性命题。
既面临更多的创业、融资和公司交易乃至创造更大更好的资本市场的要求,也面临公司治理和行为的合规要求
在理论冲突和多元现实需求之下,公司法修订,
立法者应当将视角从“如何是更好的公司法”的规范性命题,转换成“公司是什么”的实证性命题,
将不同理论对应的不同规则系统,分解成不同的模式,同时提供,以更充分的规则供给满足现实需求。
而作为法律调整,在规则多元供给之后,由公司来选择特定的模式,
而司法者根据事实判断(公司在实际运行中是合同、财产还是实体),判断个体案件中“该公司按照何种模式在实际运作”,进而选择“公司应当如何规范”的规则适用。
大而言之,公司法修订可以
增加以合同为基础的公司(股东管理的、合同的、股东会中心的)和以章程为基础的公司(集中管理的、实体的、董事会中心的)的两种基础类型,
前者实际上对应于外资公司的实践,
后者实际上对应于上市公司的实践。
采用法定强制条款规定必备最低限度的公司治理规则,
但是借鉴英国公司法的实践,制备不同治理机制的公司默认章程,
许多竞争的甚至冲突的公司权力分配模式,都可以以不同的默认章程方式,允许公司选择适用(option in)和不适用(option out)
比如,对于“公章”的困扰,就可以允许公司选择不适用“法人—法定代表人”的集权模式
就单层董事会、共同决策机制(职工董事)、传统荷兰模式(现行模式)等几种不同模式的权力分配,可以借鉴法国立法,允许公司自行选择
在资本制度上,也可以允许有限公司或者合同公司自行在授权资本制度和认缴资本制度之中选择
放弃按照公司住所地规则(real seat rule)决定法律适用,采用适用注册地法律的方式,允许公司在不同地区之间选择适用法律,甚至包括中国香港地区、澳门地区的公司法,并且更多地授权给地方立法,以便其作出例外或不同规则。
“竞争”的公司法才会产生更好的公司法。
五、结论
2005 年及以后版本《公司法》的许多制度规则是“空置”的
“规定一套,操作一套”是常见的中国公司法律实践,
并且,大量的公司冲突并不进入法律调整的领域,这些实际表明了制度转轨中的编码化(codification)不足,诸如家族、宗亲、会社、社会规范等替代治理填补了实然法与应然法之间的空白。
换言之,《公司法》的修订,可以以事实性判断和实证性命题来决定不同的应然性命题来解决,
与其依赖于强行“变法”模式,不如在公司理论已然多元化的今天,采用充分供给的模式;
与其因为理想冲突而无法形成“应然”,不如采用“兼容并包”的模式。
但这些规则难以司法化
但在中国法上,董事会作为权力中心的地位并未实际确立,公司相对于控股股东的独立性在财产、合同理论下远远不足
过于机械,责任规则并不能实质得到司法的支持